Les dispositions en vigueur sur la surveillance des fondations ne répondent plus aux exigences actuelles. La Commission de gestion du Conseil des Etats a épinglé le code civil (CC) pour son manque de précision dans le contexte des problèmes constatés en rapport avec les fondations du docteur Gustav Rau en 2006. Le droit en vigueur repose sur le principe du contrôle juridique, les autorités de surveillance veillant au respect de la loi, de l'acte de fondation et des règlements par les organes des fondations dont elles sont responsables. En raison des notions mal circonscrites employées dans le CC, selon lequel "les biens des fondations [sont] employés conformément à leur destination", la jurisprudence du Tribunal fédéral rapproche parfois la surveillance des fondations d'une surveillance technique. Les autorités de surveillance sont ainsi tenues, lorsqu'elles évaluent la politique de placement d'une fondation, de vérifier également, de manière générale, que la fondation observe les principes de sécurité, de rentabilité, de liquidité, de répartition des risques et de préservation de la substance. Or il en résulte dans la pratique une surveillance à dimensions variables, qui n'est pas sans occasionner quelques difficultés.

Une surveillance purement juridique

De l'avis du Conseil fédéral, il est possible d'améliorer le système existant sans le changer fondamentalement et sans grands frais en précisant les critères de surveillance dans la loi et en y inscrivant l'obligation pour les organes des fondations de rendre compte de leurs activités. La surveillance doit être de nature purement juridique et porter sur l'adéquation des activités des organes à la loi, à l'acte de fondation et aux règlements. Le Département fédéral de justice et police examinera, en association avec les cantons et les milieux intéressés, s'il faut préciser les bases légales et si oui, de quelle manière, et soumettra un rapport au Conseil fédéral d'ici à la fin 2012.

Vers un modèle de haute surveillance?

Le Conseil fédéral souhaite maintenir le contrôle direct des fondations par les autorités de surveillance de la Confédération et des cantons. Déléguer le contrôle à des réviseurs externes serait en effet plus coûteux pour les fondations. Une telle délégation signifierait en outre qu'il faudrait vraisemblablement fixer des règles d'habilitation pour ces réviseurs. Le Conseil fédéral a par contre chargé le Département fédéral de l'intérieur (DFI) d'examiner, là aussi en association avec les cantons et les milieux intéressés, s'il serait opportun de compléter la surveillance directe déployée par la Confédération et les cantons par une haute surveillance exercée soit par une unité de l'administration centrale de la Confédération, soit par une commission externe. Après s'être penché sur la question, le DFI rédigera un rapport à l'attention du Conseil fédéral d'ici à la fin 2012.

Améliorer la surveillance des fondations; Le Conseil fédéral prend connaissance d'un rapport