La débâcle de Swissair ayant donné lieu à nombre d'interventions parlementaires, l'Office fédéral de la justice (OFJ) a chargé un groupe d'experts d'examiner la nécessité de légiférer. Les experts sont parvenus à la conclusion que le droit en vigueur offrait des solutions idoines et viables en matière d'assainissement des entreprises et, qu'une révision générale ne s'imposait pas. De même, ils ont estimé qu'il n'était pas nécessaire de créer un droit spécial régissant l'insolvabilité des groupes d'entreprises. En revanche, ils ont mis en lumière plusieurs points faibles dont souffrait le droit régissant la procédure d'assainissement et proposé des solutions ponctuelles. L'avant-projet des experts remanié par l'OFJ propose d'introduire les principales innovations que voici:

La seule procédure d'assainissement serait représentée par la procédure concordataire réglée par la LP, procédure dans laquelle serait intégrée la possibilité d'ajourner la faillite. Dans ces conditions, toutes les formes de société et non plus seulement les sociétés anonymes pourraient avoir accès au moratoire. Du même coup, la fonction du sursis concordataire serait élargie: il ne devrait plus forcément déboucher sur la conclusion d'un concordat judiciaire ou sur une faillite, mais pourrait être accordé à titre de simple sursis.

Renforcer les droits des créanciers

Il s'agit de renforcer les droits des créanciers pendant la phase du sursis en leur permettant d'instituer une commission représentative qui surveille l'activité du commissaire. Dans certaines conditions, le commissaire serait, en outre, tenu de convoquer une assemblée extraordinaire des créanciers.

Afin d'augmenter les chances d'assainissement de l'entreprise, l'homologation du concordat ne serait plus liée à la garantie de son exécution et, partant, du désintéressement des créanciers de troisième classe. En effet, dans la pratique, l'obligation de garantie conduit souvent au blocage de ressources financières essentielles au succès de l'assainissement et constitue un obstacle majeur à la conclusion d'un concordat. En revanche, en cas de concordat, ordinaire, les titulaires de parts seraient tenus de s'acquitter d'une contribution équitable à l'assainissement du débiteur, ce qui rétablirait une certaine justice par rapport aux créanciers.

Faciliter les actions en cas de transferts abusifs d'éléments du patrimoine

Sous l'empire du droit en vigueur, il est souvent difficile d'obtenir par la voie de l'action révocatoire l'annulation du transfert d'éléments du patrimoine à des tiers externes, auquel l'entreprise a procédé avant de devenir insolvable. Aussi l'avant-projet prévoit-il de faciliter notablement l'action en révocation d'un tel transfert dont le bénéficiaire est une personne proche du débiteur (cette notion incluant, en particulier, les sociétés formant un groupe). Il incomberait au bénéficiaire de prouver que la relation entre la prestation et la contre-prestation n'est pas disproportionnée ou que le débiteur n'a pas eu l'intention de le favoriser.

Permettre la dénonciation immédiate de contrats de durée

Afin de favoriser l'assainissement d'une entreprise dans le cadre de la procédure concordataire, il convient d'accorder à l'administrateur le droit d'autoriser le débiteur à dénoncer avec effet immédiat les contrats de durée (p.ex., contrats de bail, contrats de leasing). Selon le droit en vigueur, l'insolvabilité (faillite, procédure concordataire) n'a, par principe, aucun effet sur les contrats de durée existants. A cet égard, la nouvelle réglementation prévue établit une distinction selon qu'il y a liquidation par voie de faillite ou de concordat par abandon d'actifs ou qu'il existe un sursis concordataire visant à assainir l'entreprise dans le but d'assurer la poursuite de ses activités. Dans le 2ème cas de figure, il importe que le débiteur puisse, en tout temps, dénoncer un contrat de durée avec effet immédiat. En compensation du dommage qui en résulte pour l'autre partie contractante, celle-ci bénéficiera d'une créance concordataire.

Pas de transfert automatique des rapports de travail

Le droit en vigueur ne définit pas de manière claire si les rapports de travail sont transférés automatiquement à la nouvelle société lors de la reprise d'une entreprise en cas d'insolvabilité. Or, dans les faits, cette insécurité a entraîné de notables problèmes : dans de nombreux cas, l'entreprise en difficulté n'a pas pu trouver d'acquéreur, ce qui a fait obstacle à tout assainissement et s'est traduit, en définitive, par la disparition de l'ensemble des emplois. Aux termes de l'avant-projet, c'est aux parties qu'il appartiendra de négocier la reprise des contrats de travail et, le cas échéant, de conclure une convention qui en fixe les conditions. Les travailleurs concernés conserveront toutefois leur droit d'opposition.

Faciliter l’assainissement des entreprises; Le Conseil fédéral met en consultation un projet de révision partielle de la LP